احکام فوق اشعار میدارد جایی که ملاکی عرفی برای تعیین وجود داشته باشد، تعیین مورد معامله در زمان عقد لازم نیست. آیا این جز به جهت وجود قابلیت تعیین است؟ در این ارتباط برخی اعتقاد داشتند در مواردی که مورد عقد در عرف معلوم باشد، نیازی به بیان یا مشاهده آن وجود ندارد و این وضعیت عرفی را می‌توان دلیل معلوم بودن مورد معامله نزد طرفین دانست.[۲۰۸]
نتیجه
در این فصل ملاحظه شد که یکی از منابع معتبر روایی در اثبات کفایت قابلیت تعیین، روایت رفاعه نخاس است که دلالت مستقیم بر صحت یک نمونه معامله با ثمن قابل تعیین دارد. بعلاوه از نظر تحلیلی غرر در معاملهای که عوضین آن قابل تعیین باشند راه ندارد. زیرا در معامله به مورد کلی اساساً مفهوم قابل تعیین بودن نهفته است و در مورد معین هم ضابطهی مقرر در عقد برای تعیین فرد مورد معامله تردید لاینحلی باقی نمیگذارد. ضمن اینکه قانون مدنی هم خود در مواردی هرچند اندک، نوعی قابلیت تعیین را در معاملاتی همچون اجاره، مضاربه و وکالت پیش بینی نموده است.
فصل دوم– روش های ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله
حال که دلایل کفایت قابلیت تعیین مورد معامله برای رفع ابهام از مورد معامله بیان شد باید ببینیم مصادیق این شیوه کدامند. به عبارت دیگر چه راهکارهایی مشمول عنوان قابلیت تعیین میشوند. اشخاص با توجه به اصل آزادی اراده، تمایل دارند روش های مورد نظر خود را در روابط فی ما بین به کار ببندند، از این رو، شروط مختلفی را پیش‌بینی می‌کنند که برخی از آن ها با موضوع تحقیق حاضر ارتباط دارند، ضمن اینکه مفاهیمی چون ثمن شناور و تعدیل بحث مجزایی را میطلبد. در این فصل طی دو مبحث ابتدا اصطلاحات مورد استعمال در بحث ایجاد قابلیت تعیین مورد اشاره قرار گرفته و رابطه آن ها با موضوع بحث تبیین می شود، سپس در مبحث دوم شیوه های مختلف ایجاد قابلیت تعیین را بررسی میکنیم.
مبحث اول– تبیین برخی اصطلاحات و ارتباطشان با قابلیت تعیین مورد معامله
تحولات و نوساناتی که از زمان تنظیم قرارداد تا لحظه اجرای مفاد آن به وقوع میپیوندد متعاقدین را متمایل میسازد که شرط‌هایی در قرارداد بگنجانند تا توازن اقتصادی که سود آن ها را تأمین می کند حفظ شود و ریسک معاملاتی به حداقل برسد. این شروط بعضاً در قالب پیش‌بینی فرآیندهای تعیین مورد معامله به نحو غیر قطعی و انعطافپذیر صورت میپذیرد و در مواردی بندی برای تغییر شرایط حاکم بر قرارداد در نظر گرفته می شود تا پس از بروز نوسانات و حوادثی که در قرارداد پیش‌بینی شده اند، تعادل را به رابطه فیمابین برگرداند.
گفتار اول– ثمن شناور
اصطلاح ثمن شناور معادلی است که شاید برای نخستین بار در ترجمهی کتاب «تفسیری بر حقوق بیع بین‌المللی»[۲۰۹] برای اصطلاح «open price » برگزیده شد و از آن پس در برخی نوشته های حقوقی رواج پیدا کرده‌است. این مفهوم و معادلیابی آن بحث مفصلی را میطلبد که در این گفتار به اختصار مطالبی ارائه خواهد شد.
بند اول– تبیین مفاهیم
همان طور که گفته شد منشأ اصطلاح ثمن شناور، انگلیسی است. البته لفظ «Open Price» رواج چندانی در میان قوانین کشورها و یا قوانین فراملی ندارد. چنان که فقط در قانون متحد الشکل تجارت آمریکا[۲۱۰] صراحتاً از آن نام برده شده است. برخی « ثمن شناور » را معادل دقیقی برای واژه انگلیسی آن نمیدانند و در عوض برای واژه«Open Price Terms» ، معادل «شروط ثمن باز» را انتخاب می‌کنند که در مقابل «شروط بسته » یا « تعیین شده »[۲۱۱] استعمال می شود[۲۱۲]. این واژهگزینی، هم از نظر لغوی و هم از جهت کاربرد لفظ در معنای حقوقی، درست تر به نظر میرسد. مضافاً اینکه برای واژه ثمن شناور معادل انگلیسی «Floating Price» وجود دارد.
الف – ثمن باز
فرهنگ لغت Black ثمن باز را اینگونه تعریف کرده:«ثمن عقد بیع _به خصوص بیع کالا _ است که در لحظه انعقاد قرارداد مورد توافق قطعی قرار نگرفته باشد». و سپس به ماده ۳۰۵-۲ قانون متحد الشکل تجاری ایالات متحده _که پیش از این نقل شد_ ارجاع میدهد.[۲۱۳] در ایران نویسندگان، عمدتاًً تحت عنوان «ثمن شناور» در واقع «ثمن باز» را تعریف می‌کنند. برای مثال گفته شده :«ثمن شناور عبارت است از عوض معامله معوضی که مقدار آن در زمان انعقاد قرارداد مشخص نبوده و میزان آن در آینده معلوم می شود».[۲۱۴]
هم چنین گفته شده: در عرصه بین‌المللی از باز گذاشتن مقدار یکی از عوضین بویژه ثمن و موکول نمودن تعیین قطعی آن به آینده، تحت عنوان ثمن شناور سخن گفته می شود و منظور از آن ثمنی است که هنگام انشاء عقد معلوم نباشد، خواه در قرارداد شیوهای برای تعیین ثمن منظور گردیده و خواه در معامله مقرر شده باشد که متعاقدین یا یکی از آن ها با شخص ثالثی ثمن را در آینده تعیین نماید. خواه طرفین در قرارداد کاملاً مسکوت نموده باشند به طوری که نوشتهای را مقرر نموده و نه کسی را مأمور تعیین ثمن نموده باشند.[۲۱۵]
برخی هم عقیده دارند «ثمن باز» ثمنی است که نه تنها مشخص نشده است بلکه ضابطهای نیز جهت تعیین آن در قرارداد ارائه نگردیده است و با مفهوم ثمن شناور تفاوت دارد.[۲۱۶] که البته این برداشت، خلاف تعریفی است که فرهنگ لغت Black بر مبنای قانون متحد الشکل تجاری ایالات متحده ارائه کرده و در بند ( c) قانون مذکور فرضی را اشاره می کند که «تعیین قطعی ثمن به نرخ بازاری خاص یا یک واحد استاندارد واگذار شده که میبایست از سوی شخص ثالث یا یک مؤسسه انتخاب میشد اما میسر نشده». بعلاوه این برداشت در نظر تحلیلگران شرط ثمن باز در غرب هم جایی ندارد:
