احتمال دوم آن است که ماده ۷۶۶ قانون مدنی ناظر به قلمرو صلح و تفسیر اراده طرفین است ولی قرار گرفتن همه دعاوی در قالب صلح با پذیرفتن دعوی اشتباه اساسی در موضوع آن منافات ندارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۴۷). .
رویه قضایی هنوز در این مورد تاکنون نظری نداده ولی به نظر می‌رسد که نظر اخیر صحیحتر باشد.
۴-۱-۱-۲- اهلیت متعاملین
عقد صلح نیز همانند سایر عقود دیگر نیاز به اهلیت طرفین دارد. . در ماده ۷۵۳ قانون مدنی نیز این موضوع پیش‌بینی شده است:
« برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح داشته باشند. »
بنابرین در صلح دو نوع اهلیت لازم است، اهلیت معامله و اهلیت تصرف
۴-۱-۱-۲-۱- اهلیت معامله
صلح بنابر نظر فقهای امامیه در مورد حقی که مورد اقرار و انکار است جایز می‌باشد. خواه نزاعی میان طرفین وجود داشته باشد یا آن که نزاعی در میان نباشد، مگر آن که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید. صلح با صدور ایجاب و قبول از سوی اشخاص دارای اهلیت ناشی از بلوغ و رشد که به واسطه محجور نبودن، جایز التصرف می‌باشند لازم می‌گردد (شهید ثانی، ۱۳۸۸، ص۱۸۹).
از نظر فقها از شروط متعاقدین بلوغ است. شیخ انصاری برای اثبات این که بلوغ شرط است و معامله صبی باطل می‌باشد تمسک به اجماعات و روایاتی کرده‌است از جمله« رَفَعَ الْقَلَمَ عَنْ الثلاثه : عَنْ الصبی حتی یحتلم، وَ عَنِ الْمَجْنُونِ حتی یفیق، وَ عَنِ النَّائِمِ حتی یستقیظ». از نظر شیخ انصاری کلیه معاملات صبی ممیز باطل می‌باشد (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳). در مقابل برخی دیگر از جمله علامه حلی در صحت معاملات بلاعوض ممیز تردید کرده‌است و می فرمایند« انَّ الاقوی الصحه » (حلی، ۱۴۱۴، ج۲). بنابرین با بررسی نظر فقها می توان گفت که درست است که بلوغ از جمله شرایط عقد صلح می‌باشد اما یک استثنا وجود دارد و آن هم این است که معاملات بلاعوض صغیر ممیز از جمله عقد صلح بلاعوض او صحیح می‌باشد.
به موجب ماده ۲۱۱ قانون مدنی:
«برای این که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند».
اگرچه در ماده فوق به طور مطلق بیان شده و ظاهراً راجع به تمام معاملات معوض و غیر معوض می‌باشد ولی در مواد ۱۲۱۲ و ۱۲۱۴ به صغیر ممیز و غیر رشید اجازه تملک بلاعوض مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات داده شده است، بنابرین در حقوق ما بر خلاف کشورهایی که صلح تنها به منظور رفع تنازع و همراه با گذشته های متقابل به کار می رود و طرف باید اهلیت لازم را برای انجام معامله معوض داشته باشد ممکن است صلح در مقام رفع تنازع یا معامله معوض و مجانی به کار رود و اهلیت لازم برای انعقاد صلح همیشه یک سان نمی باشد (شهیدی، ۱۳۸۲، ص۱۲۶٫ حائری شاه باغ، پیشین ص۶۵۹).
۴-۱-۱-۲-۲- اهلیت تصرف
وَ حیث کان عَقْداً جَائِزاً فی الجمله ( فیلزم بالایجاب وَ الْقَبُولِ الصادرین مِنْ الکامل ) بِالْبُلُوغِ وَ الرُّشْدِ ( جَائِزَ التَّصَرُّفِ ) بِرَفْعِ الْحَجَرُ (شهید ثانی. همان).
عقد صلح یک عقد مشروع است که نیاز به ایجاب و قبول دارد و باید از سوی انسان کامل یعنی بالغ و رشید و جائز التصرف و غیر محجور صادر شود. از نظر فقها اهلیت با جواز تصرف تفاوت دارد، در این جا هم جائز التصرف بودن به معنای محجور نبودن دانسته شده است، مثلا مصالح نباید ورشکسته باشد یا مالی را مورد مصالحه قرار دهد که در رهن دیگری است.
طرفین علاوه بر اهلیت معامله در مورد صلح باید اختیار و جواز تصرف نیز داشته باشند. البته قانون‌گذار در این خصوص اهلیت را در غیر معنای حقیقی خود به کار برده و بهتر بود این کلمه از جواز تصرف اسم می‌برد نه اهلیت (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۷).
برای روشن شدن موضوع در خصوص جواز تصرف به ذکر موانع آن می پردازیم.
الف) یکی از موانع تصرف ورشکستگی تاجر می‌باشد چرا که به موجب ماده ۴۱۷ قانون تجارت:
«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آن چه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است».
همچنین به موجب ماده ۴۲۳ همان قانون:
« هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل و بلااثر خواهد بود:
۱) هر صلح محاباتی یا هبه و به طور کلی هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از این که راجع به منقول یا غیر منقول باشد… … »
بنابرین تاجر از زمان تاریخ توقف خود نمی تواند دعاوی را به صلح خاتمه دهد. سوالی که در این خصوص مطرح می شود این است که هدف قانون گذار از این ممنوعیت آیا عدم اهلیت تاجر است یا حفظ حقوق طلب کاران؟
به نظر می‌رسد که این ممنوعیت به لحاظ حفظ حقوق طلب کاران باشد چرا که هیات طلب کاران قائم مقام اوست و می‌تواند دعاوی وی را به صلح خاتمه دهد منتها این صلح در مواردی که موضوع آن اهمیت دارد با نظارت و تصویب دادگاه نافذ خواهد بود و ورشکسته می‌تواند به آن اعتراض کند. (م ۴۵۹ ق. ت) (عرفانی، ۱۳۷۳، ص۱۸۵٫ ستوده تهرانی، ۱۳۷۵، ج۴، ص۲۸۳).
ب) تعلق داشتن موضوع صلح به دیگری
چنان چه موضوع صلح به دیگری تعلق داشته باشد تابع احکام معامله به غیر است. همچنین در مورادی که اموالی به سود شخص در اجرای تامین خواسته یا حکم، بازداشت شده باشد یا موضوع صلح در رهن دیگری باشد نمی توان آن را به دیگری صلح نمود. البته لازم به ذکر است که داشتن حقوق عینی از قبیل حق انتفاع، ارتفاق و… … . . منافاتی با نفوذ صلح به وسیله مالک ندارد، چرا که انتقال مورد صلح به متصالح مانع حقوق دیگر در مورد صلح نخواهد شد (کاتوزیان، پیشین ص۳۳۹٫ امامی، پیشین ص۳۲۴).
ج) اشخاص حقوقی
در مورد مؤسسات عمومی نفوذ صلح و درباره اموال عمومی و دولتی منوط به تصویب هیات وزیران و یا تصویب مجلس است. اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی در این باره مقرر می‌دارد:
«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مورادی که طرف دعوی خارجی باشد و در موراد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موراد مهم را قانون تعیین می‌کند. »
بر خلاف مؤسسات دولتی به موجب ماده ۱۱۸ قانون تجارت که مقرر می‌دارد:
«جز درباره موضوعاتی که به موجب این قانون اخذ تصمیم و اقدام درباره آن ها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می‌باشد مشروط بر این که تصمیمات و اقدامات آن ها در حدود موضوع شرکت باشد، محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ دوابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است. »
مدیران شرکت‌ها می‌توانند در حدود امور اداری صلح کنند مگر این که این حق به موجب اساسنامه به آن داده نشده باشد.
