ج)عرف مشترک، عرفی است که عمل یا ترک آن در بین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز میگویند، به بیان دیگر عرف مشترک در موردی است که دو عرف در یک زمینه رایج بوده و هیچ یک غالب نباشد، مثل این که در بعضی مناطق، عرف مردم بر این است که جنس معین مانند تخم مرغ را هم به صورت وزنی و هم به صورت عددی معامله می‌کنند و هیچ کدام غالب نیست.[۹۵]
۱-۲-۳-۲-۴ عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه
عرف به اعتبار سبقت و تأخیر نسبت به پدیده های شرعی و اجتماعی، به دو گونه عرف مقارن و عرف غیر مقارن تقسیم میگردد.
الف) عرف مقارن؛ عرفی است که مقارن با پیدایش امر شرعی یا اجتماعی موجود شود و بر دو گونه است:
۱-عرفی که مقارن با ظهور اسلام و تشریع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده و باقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد، که عرفهای مقارن لفظی و عملی را شامل می شود، مانند عرف مردم بر انجام معاملات ربوی و مضاربهای
۲- عرفی که با انعقاد معاملات و عقود، وصایا، اقرار و مانند اینها مقارن باشد، مثل حقیقت عرفی بودن معنای لفظ وصیت نامه در زمان نوشتن آن.[۹۶]
ب) عرف غیر مقارن: عرفی است که پیش یا پس از پدیده اجتماعی یا شرعی محقق شده است و بر سه گونه است:
۱- عرف حادث یا مستحدث؛ عرفی است که پس از ظهور اسلام و عصر تشریع و قانون گذاری پدید آمده است، به دیگر سخن، عرفی است که در زمان معصومین وجود ندارد ولی امروزه در روابط فردی و اجتماعی مورد توجه است، مانند حق تألیف، حق چاپ و…
۲- عرف سابق، عرفی است که پیش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس از بین رفته باشد،[۹۷] مانند این که در زمان سابق عرف چنین بود که کالایی را به صورت عددی بفروشند، ولی در زمان انعقاد معاملهی جدید، عرف تغییر کرده و آن را به صورت وزنی میفروشند.
۳- عرف متأخر؛ عرفی است که از منشأ دعوا یا از هنگام حدوث واقعه، متأخر باشد و در زمان بروز منشأ دعوا یا حدوث واقعه وجود نداشته باشد، مانند عرفی که بعد از اتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار، یا بعد از وصیت در باب وصایا، به وجود می آید.[۹۸]
۱-۲-۳-۲-۵ عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن
عرف موضوعی، عرفی است که حدود و سامان یک موضوع را که در نصوص روشن نشده است، روشن می کند، اما عرف حکمی، عرفی است که حکم یک قضیه را بیان می کند، همانند کشیدن چک که عرفاً دلیل مدیون بودن است، عرف حکمی از آن جا که بیانگر حکمی است کلی، برای عموم مردم، حتی برای کسی که به آن اعتقادی ندارد، الزام آور است.
بر خلاف عرف موضوعی که هیچگونه الزامی را برای کسی که به آن معتقد نیست، دارا نمی باشد. زیرا در صورت عدم اعتقاد به عرف، موضوع حکم تحقق نپذیرفته است تا حکم بر فردلازم باشد.[۹۹]
۱-۲-۳-۲-۶ عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع
عرف از جهت پذیرش یا عدم پذیرش آن از سوی شارع و شرع به گونه های زیر بخش پذیر است:
۱-عرف ممضا: عرف ممضا یا عرف شرعی، عرفی است که از سوی شارع پذیرفته شده و شرع به درستی آن گواهی داده است.
۲- عرف مردوع: عرفی است که از سوی شارع پذیرفته نشده و شرع به نادرستی آن گواهی داده است.
۳- عرف مرسل: عرفی است که شارع درباره پذیرش یا عدم پذیرش آن سکوت کرده و به درستی یا نادرستی آن گواهی نداده است.[۱۰۰]
۱-۲-۳-۲-۷ عرف به اعتبار صحت و فساد
عرف به اعتبار موافقت یا مخالفت با موازین شرعی، به دو گونه عرف صحیح و عرف فاسد تقسیم می شود:
۱-عرف صحیح: عرفی است که موافق با موازین شرعی است، مانند روش مردم در استعمال الفاظ در معانی معین و یا شیوه مردم در بعضی از معاملات، نسبت به پول رایج در آن منطقه.[۱۰۱]
عرف فاسد، عرفی است که مخالف موازین شرعی از قبیل ظاهر کتاب و سنت است، مانند متعارف بودن معاملات ربوی یا پرداختن به لهو و لعب، مخالفت عرف با اجماع در صورتی که کاشف از رأی معصوم باشد، مخالفت با سنت محسوب می شود، و مخالفت با ضروریات فقه و مذهب یا ضرورت اسلام، به طریق اولی، آن را در عرف فاسد داخل می کند.[۱۰۲]
۱-۲-۳-۲-۸ عرف به اعتبار دقت و تسامح
عرف دقیق، عرفی است که از دقت و تحقیق ناشی می شود، مثلاً در باب تشخیص مفاهیم الفاظ مفهوم هر لفظ و گسترهی معنای آن را، به طور دقیق و روشن مشخص می‌کنند.[۱۰۳]
عرف مسامحی، عرفی است که از تسامح و بی دقتی، سرچشمه گرفته، و با تقریب همراه است، به طوری که اگر آن مسأله از عقلا و محققان سؤال شود، سکوت خواهند کرد، یا برخلاف نظر آنها نظر خواهند داد، برای مثال، عرف در تعیین مفهوم ۸ فرسخ مسامحه می کند، و در مسافتی که اندکی به ۸ فرسخ مانده است، میگوید: ۸ فرسخ است.[۱۰۴]
۲- اعتبار و حجیت عرف
فقه و حقوق اسلام، عرف را دارای ارزش و اعتبار میداند، فقها اگر چه درباره حدود آن دیدگاه های گوناگونی را ارائه داده اند، اما در اعتبار و حجیت عرف هم عقیده هستند و با بحث درباره آن توانسته اند در طول زمان، گرایشها و مکتبهایی را به وجود آورند که امروزه از ویژگیهای مکتب عرف شمرده می شود، اگر چه عرف به عنوان یکی از منابع فقه و حقوق دارای اعتبار و حجیت است اما این اعتبار مشروط به ادله و شرایطی است که وجود آن را اثبات نماید، از این رو برای شناخت این گرایشها، ادله و شرایط در این فصل ابتدا ادله حجیت عرف، مکاتب و در نهایت شرایط اثبات عرف مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۲-۱ – ادلهی حجیت عرف
مشهورترین مستندات و دلایل اعتبار و حجیت عرف در فقه و حقوق اسلامی عبارتند از :
۲-۱-۱- ادله شرعی
۲-۱-۱-۱ کتاب
مهم ترین و مشهورترین آیاتی که برای اثبات حجیت عرف مورد استناد قرار گرفته‌اند، عبارتند از :
الف: «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ…»[۱۰۵]
«عفو را برگزین و به عرف امر کن.»
استدلال به آیهی شریفه چنین است که مقصود از واژه عرف، همان عادات و روشهای اجتماعی است و خداوند به پیامبر دستور داده است که مردم را به پیروی از عرف فراخوانده و این خود دلیل بر اعتبار عرف نزد اوست، وگرنه، فایدهای برای امر پیامبر به عرف، مترتب نخواهد بود، و خداوند حکیم به امر بی فایده فرمان نمیدهد.[۱۰۶]
در نقد این دلیل می‌توان گفت: در آیهی شریفه، واژه عرف، در معنای لغوی خود (امر پسندیده و نیکو) به کار رفته است، و مراد از آن تمامی افعال و رفتاری است که عقل و شرع آن را تأیید می کند، سیاق آیه نیز این نظر را تأکید می کند، زیرا امر به عفو افعال جاهلان در اول آیه، و امر به اعراض از جاهلان در آخر آیه، با امر به عرف به معنای اصطلاحی آن، بدون این که مصلحتی در آن باشد، سازگار نیست، بنابرین باید آیهی شریفه را از گونه آیههای اخلاقی شمرد که به وسیله آن نمی توان مدعی را اثبات کرد.[۱۰۷]
ب:«کُنْتُمْ خَیْرَ أُمَّهٍ أُخْرِجَتْ لِلنَّاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ …»[۱۰۸]
«شما بهترین امتی بودید که برای مردم برانگیخته شدید، (چه این که، به معروف امر میکنید و از منکر نهی مینمایید.»
