بنابرین، نگارنده ابتدائاً به بیان هر یک از منابع حقوق بین الملل می پردازد و سپس کارکرد آن منابع را در رابطه با هنجار های حقوق بشری بررسی می‌کند.
گفتار اول: منابع داخل در ماده ۳۸ اساسنامه
ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ( مصوب ۱۹۴۸) پنج منبع ( بدون آنکه بخواهد سلسله مراتبی میان آن ها وضع کند ) برای حقوق بین الملل مطرح می‌کند:
الف) معاهدات [۶۱]
ب) عرف بین‌المللی [۶۲]
ج) اصول کلی حقوقی[۶۳]
د) تصمیمات قضایی[۶۴]
ه) دکترین [۶۵]
پیش از آنکه به بررسی هر یک از این منابع بپردازیم، لازم است که دو نکته مد نظر قرار گیرد:
اولاً، آن گونه که از ماده ۳۸ بر می‌آید، نوعی دسته بندی میان این ۵ منبع مقرر شده است. به این نحو که سه منبع اول به عنوان منابع اصلی ( یا منابع شکلی[۶۶]) و دو منبع آخر به عنوان منابع کمکی ( یا منابع مادی [۶۷]) میباشند.
ثانیاًً باید توجّه داشت که این ماده هیچگاه منابع حقوق بین الملل ( و منابع قابل استفاده توسط دیوان) را محدود به همین پنج منبع نمی کند. این نکته از رویه دیوان قابل استنباط می‌باشد.
جزء اول: معاهدات
تعریف معاهدات
« معاهده بین المللی به عنوان مهمترین منبع حقوق بین الملل، فعالیت کشورها و سایر تابعان حقوق بین الملل را در صحنه بین المللی شکل میدهد و تجلی بنیادین زیست بین المللی است[۶۸]».
در تعریف معاهده، قسمت الف بند ۱ ماده ۲ عهدنامه وین ۱۹۶۹ در رابطه با حقوق معاهدات چنین اشعار دارد:
« معاهده به معنی توافق بین المللی است که میان کشور ها به صورت کتبی منعقد شده و مشمول حقوق بین الملل باشد، اعم از اینکه در سندی واحد یا دو یا چند سند مرتبط به هم آمده باشد، قطع نظر از عنوان خاص آن »
معاهدات به طور کلی به دو دسته عام ( قانونساز ) و خاص ( قراردادی ) تقسیم می شود[۶۹]. « معاهدات قانون ساز یا عام، ارادههای مشترک طرف های خود را به گونه ای همساز وحدت میبخشند و در نتیجه، موجد قواعد حقوقی عام و اساسی میگردند که به عنوان منابع اصلی و مستقیم حقوق بین الملل قلمداد می‌شوند[۷۰]». معاهدات خاص یا قراردادی « اعمال حقوقی مشخص و محدودی هستند که حاوی تعهدات و حقوق متقابل طرفین میباشند و هدف از انعقاد آن ها، نیل به منافع دولتی خاص و یا منافع مشترک کشورهای متعاهد است[۷۱]».
قانون ساز بودن یک معاهده از جهات مختلفی می‌باشد؛ اما در رابطه با این پژوهش، قانونساز بودن از حیث موضوع مطرح می‌باشد. به این معنا که موضوع معاهده شمولیت عام داشته و فراگیر می‌باشد. « معاهدات قانون ساز یا عام موجب برقراری انتظام حقوقی در موضوعات اساسی و کلی[۷۲] » می‌باشد همچون حقوق و آزادی های اساسی بشر.
معاهدات حقوق بشری
« بعد از جنگ جهانی دوم، حمایت بین المللی از افراد بشر به صرف بشر بودن، به سرعت چشمگیری گسترس یافت. دیگر، بحث بر سر این نبود که از افراد بشر در صحنه بین المللی به عنوان عضوی از یک گروه ( اقلیت یا مقوله خاص ) حمایت به عمل آید، بلکه موضوع این بود که میبایست از آن ها به صورت تک تک موجودات بشری، حمایت شود[۷۳]».
همان گونه که فوقاً مذکور گردید، معاهدات حقوق بشری بر اساس طبقه بندی معاهدات در زمره معاهدات قانونساز (عام) قرار دارند. بنابرین تعریف این نوع از معاهدات، همان تعریف معاهدات بین المللی مذکور در قسمت الف بند ۱ ماده ۲ عهد نامه وین ۱۹۶۹ در رابطه با حقوق معاهدات است.
مسئلهای که در این رابطه مطرح میگردد، آن است که رابطه معاهدات حقوق بشری با اصل نسبی بودن معاهدات چیست؟ « اصل نسبی بودن در حقوق معاهدات، از قاعده قانون مدنی اقتباس شده و این خود برگرفته از حقوق رومی خاص روابط میان اشخاص خصوصی است. طبق این قاعده، « عقد میان دو طرف، حق یا تکلیفی برای شخص ثالث ایجاد نمیکند[۷۴]» یا قاعده « امری که میان طرف ها منعقد شده، نمیتواند به سایرین نه ضرر زند و نه نفعی رساند[۷۵]» (ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی فرانسه)[۷۶] ».
اصل نسبی بودن معاهدات، یک اصل کلی حقوقی مسلم می‌باشد. این اصل، دارای استثنائاتی می‌باشد که یکی از استثنائات آن، معاهدات قانون ساز یا عام می‌باشد[۷۷]. مسلماًً یکی از انواع معاهدات قانون ساز، معاهدات حقوق بشری است. بنابرین می‌توان ادعا نمود که این قبیل معاهدات بر خلاف اصل نسبی بودن، عام الشمول و فراگیر هستند.
تا به حال در رابطه با معاهدات بین المللی سخن رانده شد با گریزی بر معاهدات حقوق بشری، ولی در این مقام پرسشی طرح میگردد که معاهدات بین المللی و معاهدات حقوق بشری چه رابطهای با یکدیگر دارند؟ مسلماًً، حقوق معاهدات به شکل و ظاهر معاهدات می پردازد و از ورود به موضوع و اهداف معاهدات پرهیز می کند ( البته این مسئله غیرممکن می نماید به دلیل ازدیاد موضوعات و اهداف )، بنابرین زمانی که از معاهدات بین المللی بحث می شود، معاهدات حقوق بشری نیز یکی از انواع معاهدات بین المللی بر شمرده می شود[۷۸] اما زمانی که بحث از موضوع و اهداف معاهدات حقوق بشری پیش می آید تفاوت شگرف و عمیقی میان این دسته از معاهدات با سایر معاهدات ( حتی فرهنگی ) قابل مشاهده است.
در رابطه با تفاوت معاهدات حقوق بشری با سایر معاهدات بین المللی، دیوان آمریکایی حقوق بشر در پاراگراف ۳۰ نظریه مشورتی خود تحت عنوان « اثر حق شرط بر لازمالاجرا شدن کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر » ( در تاریخ ۲۴ سپتامبر ۱۹۸۲) چنین بیان میدارد که:
« معاهدات مدرن حقوق بشر به طور کلی – و کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر به طور خاص- معاهدات چند جانبهای از نوع معاهدات متعارف به شمار نمیروند که به منظور دستیابی به مبادله متقابل حقوق و منافع متقابل کشورهای عضو، شکل گرفته باشند. موضوع و هدف این معاهدات عبارت از حمایت حقوق بنیادین افراد بدون توجه به تابعیت آن ها، هم در برابر کشور متبوع خود هم دیگر کشورهای عضو است. در وضع معاهدات حقوق بشری، کشورها میپذیرند که خود را تسلیم نظم حقوقی کنند که بخاطر خیر عمومی تعهدات متنوعی را نه در رابطه با دیگر کشورها، بلکه در برابر افراد درون حوزه صلاحیت خود به عهده می گیرند[۷۹]».
تعریف حق شرط[۸۰]
قسمت «د» بند ۱ ماده ۲ عهدنامه وین ۱۹۶۹ در رابطه با حقوق معاهدات، حق شرط را چنین تعریف می‌کند:
« اصطلاح حق شرط عبارت است از اعلامیه یک جانبهای که هر کشور، تحت هر عنوان یا به هر شکل، به هنگام امضا، تصویب، قبولی یا تصدیق معاهده یا الحاق به آن صادر می کند و به وسیله آن، منظور خود را در خصوص عدم شمول یا تغییر اثر حقوقی برخی از مقررات معاهده در مورد اجرای همان معاهده نسبت به خود بیان میدارد ».
