اعتبار تنجیز در عقود و ایقاعات
عقد, سه رکن دارد:
الف. نفس عقد و قرارداد;
ب. طرفین قرارداد;
ج. مورد قرارداد.۴۱
منظور از نفس عقد, لفظ یا نوشته و یا عملى است که دو طرف, براى ایجاد قرارداد, آن را مرتکب مى شوند. براى مثال: در عقد بیع لفظى, کلماتى که فروشنده براى فروختن کالایش و خریدار براى خریدن آن بیان مى کنند, نمونه اى از انعقاد عقد است. همچنین در عقد فعلى (معاطاه), اعمال و افعال متعاقدان را براى تحقق قرارداد, نفس عقد گویند.
گفتنى است که عقد, تنها در امور بالا (لفظى و معاطاتى) نخواهد بود ـ اگرچه فقها عقد را از این نگاه, بر دو قسم لفظى و معاطاتى مى دانند ـ بلکه قراردادهاى متعارف دیگرى را, چون: عقد کتابتى, تلفنى, کامپیوترى, اینترنتى و… دربر مى گیرد, زیرا اصل در معاملات, در حقوق اسلام, عرف مردم و عقلاى جامعه است و هر عملى که توده مردم, براى تحقق عقد, تدوین کرده‌اند ـ اگرچه به علت پیشرفت علم و تکنولوژى, تفاوت ساختارى با عقود رایج در عصر تشریع داشته باشد ـ تا زمانى که با قواعد و اصول شارع مقدس, منافات نداشته باشد, و عمومات و اطلاقات باب معاملات, آن را دربر گیرد, بر پایه اطلاقات و عمومات آیاتى, چون: (اوفوا بالعقود)۴۲, (ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجاره عن تراض منکم)۴۳ و (أحل الله البیع)۴۴ صحیح خواهد بود و از نظر حقوقى, آثار عقد صحیح بر آن جارى مى گردد, زیرا در عقود و قراردادها, روش کلى قانون گذار اسلام, اختراع قرارداد خاص و ویژه اى نبوده, بلکه بیشتر به ترسیم قواعد و اصولى پرداخته که عقود رایج و متعارف, باید بر مبناى آن, سنجیده شود و ناسازگارى با آن نداشته باشد; برخلاف عبادات که روش قانون گذار اسلام, اختراع و تأسیس عنوان, کیفیت و روش آن بوده و در این باب, تنها به تأیید و امضاى آن رضایت نداده, بلکه در تمام بخش‌های عبادات, اعمال و افعال خاصى را وضع کرده, و حتى در معانى و کیفیت آن, معانى جدیدى را, مانند: نماز, روزه, حج و… تأسیس کرده‌است.۴۵
به هر حال, وجه معتبرى بر انحصار عقود, در لفظى خاص ـ مگر در مواردى که شارع بر آن تصریح کرده‌است, مانند: نکاح و طلاق ـ آن چنان که بسیارى از فقهاى قدیم متذکر شده اند و تنها عقود لفظى را موجب ملکیت دانسته اند, وجود ندارد.۴۶
از ارکان سه گانه عقد, آن چه در این گفتار, به بحث ما مربوط مى شود, رکن اوّل (نفس قرارداد) است, امّا رکن دوم (طرفین قرارداد) و رکن سوم (مورد قرارداد) در بحث تنجیز, داخل نیست, زیرا به نظر فقها (که در ادامه خواهد آمد) تنجیز از شروط نفس قرارداد است, نه شرط دو طرف و مورد قرارداد.
بر اساس این, از جمله شروطى که دانش مندان حقوق اسلامى از شیعه و اهل سنت, در بسیارى از قراردادها, چه عقود و چه ایقاعات ذکر کرده‌اند, شرط تنجیز است.۴۷ این شرط, آن چنان مورد توجه فقها بوده که بیشتر فقیهان, به آن اشاره کرده‌اند و دست کم, در برخى از اقسام عقد و ایقاع, بدان پرداخته‌اند. نیاوردن شرط تنجیز, در برخى از عقود و ایقاعات, به دلیل آن نیست که تنجیز را تنها, در برخى از عقود و ایقاعات, شرط مى دانند, بلکه به علت اعتماد, بر آن عقود و ایقاعاتى است که شرط تنجیز را در آن ذکر کرده‌اند.۴۸
جایگاه تعلیق در حقوق
در قانون مدنى, ماده۱۸۹, در بحث اقسام عقود و معاملات, به گونه اى چکیده, عقد معلّق و منجّز تعریف شده است, لکن در ماده۱۹۰ که شرایط اساسى صحت معاملات را مطرح کرده,۴۹ به شرط تنجیز اشاره اى نشده است; برخلاف روش فقهاى بزرگ, در بیان شرایط عقود و ایقاعات که به اعتقاد آنان, تنجیز از شرایط عمومى عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطیت آن, ادعاى اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و تفسیر آن, اختلاف نظر جالب توجهى مشاهده مى شود. با این همه, مع الأسف حقوق مدنى به این نکته مهم که چه بسا, ممکن است آسیب جدّى به قرارداد برساند, توجهى نکرده است و از این جهت, مى توان ادعا کرد: قانون مدنى, دچار نقص فاحشى است و حقوق دانان, باید در رفع آن بکوشند.
با وجود این, قانون مدنى, ماده۲۲۲, با بیان شرایط ضمن عقد, شرایط فاسد را مطرح مى کند و در ماده۲۲۳, شرایط باطل کننده عقد را مورد بررسى قرار مى دهد.۵۰ با این فرض, حتى اگر تعلیق را موجب بطلان عقد ندانیم, در صورتى که عقد, بر شرط فاسدى معلّق باشد, عقد معلّق, باطل خواهد بود. به عبارت دیگر, وقتى شرط فاسدى در عقد منجّز, مى تواند عقد را باطل کند و تعهد برخاسته از آن را از بین ببرد, به طریق اولى, عقد معلّق بر شرط فاسد, باطل خواهد بود.
البته قانون مدنى, تعلیق را در عقد نکاح, ضمان و طلاق, موجب بطلان عقد دانسته است, چنان که ماده۶۹۹ق.م تعلیق در ضمان, را باطل دانسته, مانند آن که ضامن, ضمانتش را به نپرداختن وام دار, قید ببندد, امّآ التزام به تأدیه, ممکن است, معلّق باشد; ماده ۱۰۶۸, در بحث شرایط صحت نکاح نیز, تعلیق در عقد را موجب بطلان مى داند و همین طور در ماده ۱۱۳۵, آمده است که طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق, باطل است.۵۱
از مفاد سه ماده بالا, فهمیده مى شود که اگر چه نویسندگان قانون مدنى, شرط تنجیز را در بسیارى از عقود و ایقاعات, لحاظ نکرده اند, در برخى از عقدها و ایقاعات, بدان توجه کرده‌اند; شاید بدین جهت که ایشان, بطلان تعلیق را دست کم در مواد فوق پذیرفته شده, مى دانند, امّا در دیگر عقدها و ایقاعات, اختلاف دارند و بر اساس روش نگارش قانون مدنى, در این جا نیز از نظر مشهور فقها پیروى شده است.
به دلیل بودن تنجیز, از شرایط عمومى عقد و ایقاع, بنابر دیدگاه مشهور فقهاى شیعه و سنّى, بر احتمال یاد شده, اشکال مى شود. آرى, بر اساس استقراء به دست آمده و سیر تاریخى یاد شده تعلیق, اجماع فقها در بطلان تعلیق, تنها در برخى از عقود و ایقاعات, مانند: طلاق, نکاح, وقف و… و در برخى از صور آن, پذیرفته شده و قطعى است, نه در تمام عقود و ایقاعات. افزون بر آن, بطلان عقد ضمان معلّق نیز, از این قاعده برکنار خواهد بود, زیرا اجماعى بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از این روى, مانند دیگر عقود است.
برخى از حقوق دانان, از سکوت قانون مدنى درباره برخى از عقود, برداشت کرده‌اند که عقد معلّق, به نظر قانون مدنى صحیح است, زیرا از مبانى اصل حاکمیت اراده و مفاد, درستى این گونه عقود را مى توان دریافت و بر اثبات نظر خود, چنین استدلال کرد:
نخست آن که از بیان ماده۱۸۹ (ق.م) برمى آید که انشاى در عقود معلّق, منجّز و قطعى است و تنها, اثر پایانى آن, بر امر دیگرى متوقف مى شود;
دیگر آن که بنابر ماده دهم(ق.م) قرارداد خصوصى, در صورتى رواست که خلاف صریح قانون نباشد. در قوانین ما, نه تنها هیچ منعى براى عقود معلّق وجود ندارد بلکه ماده۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق را تجویز آشکار کرده‌است.۵۲
بر این گفته, چند اشکال است:
نخست آن که بنابر دیدگاه برخى از فقها, در عقد معلّق, خود انشاء, معلّق شده و براى همین, در بطلان آن گفته اند: تعلیق عقد با انشاى آن, منافات دارد و عقد را باطل مى کند;
دو دیگر: قانون مدنى در سه مورد, عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نکاح, به طور مطلق, تعلیق را موجب بطلان عقد دانسته است;
