دومین شرط برای غیابی تلقی شدن رأی دادگاه تجدیدنظر این است که رأی بدوی، مبنی بر محکومیت خواهان باشد، هر چند در غالب مواردی که رأی بدوی به صورت غیابی صادر می‌شود، به علت عدم حضور خوانده یا وکیل او و عدم دفاع از سوی آن ها رأی صادره به نفع خواهان می‌باشد. البته نظر مخالفی هم در این خصوص وجود دارد، مبنی بر اینکه حکم بدوی باید به نفع خواهان باشد.[۵۲]ولی در نادرستی این نظر تردیدی نیست، زیرا اگر حکم بدوی به ضرر خوانده باشد او می‌بایست تجدیدنظرخواهی کند نه خواهان، که در این صورت، حکم صادره به دلیل تجدیدنظر خواهی خوانده دیگر غیابی نخواهد بود بلکه حضوری است. ماده ۳۶۴ امکان واخواهی در مرحله تجدید نظر را پیش‌بینی کرده‌است. به موجب این ماده درمواردیکه رأی دادگاه تجدیدنظر مبنی بر محکومیت خوانده باشد وخوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعترضیه ای هم نداده باشند رأی دادگاه تجدیدنظر ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم علیه یا وکیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می‌باشد،رأی صادره قطعی است[۵۳] .
باید توجه داشت در تمام مواردیکه دادگاه اقدام به صدور حکم غیابی می کند، خواهان را حاکم نمی نماید بلکه در مواردی هر چند نادر احتمال دارد که درمرحله بدوی علی‌رغم غیبت خوانده و عدم دفاع وی، خوانده حاکم و خواهان محکوم گردد.
با توجه به اینکه حکم همواره نسبت به خواهان حضوری است در صورتی که شرایط مقرر در ماده ۳۳۱ ق آدم را داشته باشد، قابل تجدیدنظر در دادگاه استان می‌باشد. خواهان دعوای بدوی (محکوم علیه بدوی ) نسبت به آن حکم دادخواست تجدیدنظر می‌دهد در صورتی که دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی ماهوی رأی بدوی را فسخ و خوانده دعوی بدوی را محکوم نماید دراینصورت چنانچه تجدید نظر خوانده (خوانده بدوی )به دادخواست تجدیدنظرپاسخ نداده ودرجلسات دادگاه تجدیدنظر هم حاضر نشده باشد حکم مذبور در هر حال نسبت به وی غیابی است و قابل واخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان می‌باشد. البته رسیدگی دادگاه تجدیدنظر استان تابع تشریفات به اعتراض به حکم غیابی مرحله بدوی است. علاوه بر این در اجرای حکم غیابی مذبور، مقررات مربوطه به حکم غیابی در مرحله بدوی باید رعایت گردد.
شرط سوم جهت صدور حکم غیابی در مرحله تجدیدنظر، صدور حکم تجدیدنظر بر علیه خوانده است بنابرین پس از اینکه حکم بدوی علیه خواهان صادر شد و او از این حکم درخواست تجدیدنظر نمود، در صورتی که حکم تجدیدنظر به نفع او باشد این حکم با رعایت کلیه شرایط حکم غیابی، خواهد بود، در غیر این صورت، چنانچه حکم تجدیدنظر نیز مجدداً به نفع خوانده صادر شود، از آنجایی که وی نیازی به تجدیدنظرخواهی و اعتراض به این حکم ندارد، لذا بحث قابلیت اعتراض به این حکم نیز، مطرح نخواهد بود؛ بعبارت دیگر حکمی که بر علیه خواهان صادر می‌شود در هر حال حضوری است و امکان واخواهی از آن وجود ندارد.
یکی از شرایطی که در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. جهت غیابی بودن حکم صادره در مرحلۀ بدوی ذکر شده است، عدم ابلاغ واقعی اخطاریه می‌باشد. اما این شرط در مادۀ ۳۶۴ ق.آ.د.م. که مربوط به صدور حکم غیابی در مرحلۀ تجدیدنظر است بیان نشده است، شاید گفته شود عدم ذکر این شرط به دلیل تسامح قانون‌گذار است، زیرا در تنظیم این ماده دقت کافی به عمل نیامده است و علاوه بر این مورد نمونه های دیگری از بی دقتی در تنظیم این ماده وجود دارد؛ مانند عدم نام بردن قائم مقام و یا نماینده قانونی در کنار خوانده و وکیل، بر خلاف حکم غیابی مرحلۀ بدوی، که این امر نشانۀ، بی توجهی قانون‌گذار، در هنگام نگارش این ماده است، لذا حذف شرط عدم ابلاغ واقعی اخطاریه به دلیل تسامح قانون‌گذار است. ولی نظر قابل دفاع این است، که این کار قانون‌گذار را آگاهانه تلقی کرده و گفته شود که حذف این شرط در راستای محدود نمودن دامنه واخواهی بوده است نه از روی تسامح، زیرا مخدوش بودن اراده قانون‌گذار امری استثنایی است و نیاز به دلیل دارد[۵۴].
مبحث هفتم: نظریه های قضایی در صورت عدم حضور خوانده با وصف ابلاغ اوراق وقت دادرسی
دربحث عدم غیابی خوانده، ابلاغ اوراق وقت دادرسی به صورت واقعی، عدم تقدیم لایحه و رأی حضوری این سوال را به ذهن متبادر می‌سازد که؛ آیا صرف ابلاغ اوراق وقت دادرسی به صورت واقعی با فرض عدم حضور و عدم تقدیم لایحه، رأی را حضوری می‌کند؟برای پاسخ به این سوال باید به این نکته توجه نمود؛ که یکی از مشکلات قوه قضائیه، اطاله دادرسی است و یکی از علل اطاله دادرسی به تعویق انداختن رسیدگی جهت استفاده از یک مرحله دادرسی اضافی توسط خوانده است.
سابقه دادرسی نشان می‌دهد که در پاره‌ای از موارد، با وجودی که حق با خواهان است ولی خوانده دعوی جهت اذیت و آزار وی و یا سود بردن از طولانی شدن رسیدگی، با وجود اطلاع از دادرسی در محاکمه شرکت نمی‌کند تا بی‌جهت رأی غیابی شود و یک مرحله بر دادرسی اضافه گردد و ذیحق را از احقاق حق مایوس و نسبت به دادگستری ناراضی نماید. به همین جهت قانون‌گذار به منظور جلوگیری از اطاله دادرسی و به عنوان یک اقدام مثبت و قابل توجه در ماده ۳۰۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ مقرر داشته «حکم دادگاه حضوری است مگر اینکه خوانده یا … در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و… یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد.» به نظر اینجانب اطلاق عبارت «اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد» حاکی از این است که چنانچه جلسات دادرسی تجدید شود، اخطاریه مربوط به هر یک از جلسات رسیدگی که ابلاغ واقعی شده باشد برای حضوری بودن رأی کافی است و این تعبیر که مراد قانون‌گذار از اخطاریه، اولین اخطاری است که منضم به نسخه ثانی دادخواست است با منظور مقنن که تسریع در دادرسی و احقاق حق است سازگاری ندارد. [۵۵]
