از طرف دیگر، برای سقوط خیار می‌توانیم به قاعده فقهی «اذا زال المانع، عاد الممنوع»[۱۹۱] نیز استناد کنیم. قاعده مذکور یک قاعده عقلی بوده و از جمله قواعدی است که غالباً مورد قبول علما و حقوق دانان اسلامی قرار گرفته است. در توضیح قاعده باید گفت: هر مانعی که در چیزی تأثیر می‌کند در مقابل خود، چیز متأثری دارد که آن را ممنوع نامیده اند. همان طور که مؤثر بدون متأثر وجود ندارد، مانع بدون ممنوع هم دیده نمی شود[۱۹۲]. به نظر می‌رسد که مهم ترین مبنای تأسیس خیارات، قاعده لاضرر است و قول به بقای خیار با انتفای مبنای آن با لاضرر سازگار نیست. مثلاً در صورتی که بایع بعد از گذشت سه روز هنوز ثمن مبیع را پرداخت ننموده باشد، پایبند بودن بایع به بیع مستلزم ورود ضرر به وی است، لذا وی می‌تواند با استناد به خیار تأخیر ثمن، قرارداد را فسخ کند و با فروش مجدد مبیع به دیگری جلوی ضرر آتی را بگیرد. اما اگر فروشنده بعد از سه روز تمام ثمن را حاضر کند و بایع هنوز اقدام به فسخ و فروش مبیع نکرده باشد اگر هنوز قائل به جواز فسخ باشیم، مبنای فسخ دفع ضرر نیست. یا مثلاً در مورد خیار عیب، اگر فروشنده عیب موجود در مبیع را در حد کمال مرتفع سازد به طوری که هدف خریدار از بیع تأمین گردد، در این صورت نیز اعتقاد به بقای خیار با قاعده لاضرر سازگار نمی باشد. از همین روست که قانون‌گذار در ماده ۴۷۸ قانون مدنی بیان می‌دارد….» : اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد، مستأجر حق فسخ ندارد». در بند ۲ ماده ۱۲ قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶ نیز بیان شده است که صدور حکم به فسخ اجاره از سوی دادگاه منوط به این است که رفع عیب مقدور نباشد.
یک دیدگاه برای گسترش محدوده اصلاح این است که «قابلیت اصلاح عیب» را به عنوان یک عامل در تعیین اینکه آیا خریدار حق فسخ را دارد یا نه به حساب آوریم. اگر این امکان وجود داشته باشد که عیب یک کالا را برطرف کنیم این می تواند به عنوان علامت اینکه فسخ نباید اجازه داده شود دیده شود، حداقل تا زمانی که فروشنده فرصت انجام اصلاح را داشته است[۱۹۳]. نهایتاًً این که اگر پذیرفته شد که در جایی که امکان اصلاح وجود دارد، نقض نمیتواند اساسی به حساب آید، آنگاه قابلیت اصلاح می تواند در نظر گرفته شود[۱۹۴].
گفتار پنجم: عدم اجرا[۱۹۵]
امروزه در حقوق تجاری بین‌المللی در خصوص عدم ایفای تعهدات یکی از طرفین از اصطلاح «عدم اجرا» و در مواردی که مورد تعهد راجع به کالا باشد از قبیل ساخت، فروش یا تحویل، از اصطلاح عدم مطابقت استفاده می شود، به همین دلیل از اصطلاح اخیر بیشتر در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا استفاده شده است.
بند اول: عدم اجرا در اسناد بین‌المللی
در اصول یونیدوغوا و اصول اروپایی، تعریفی از عیب نشده است. تنها از عنوان کلی «عدم اجرای قرارداد» بحث شده است و به قرارداد و تراضی طرفین اصالت داده و آن را به عنوان مبنا و اصل پذیرفته است که عدم مطابقت کالا با قرارداد یکی از جنبه‌های آن است. اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی در ماده ۱-۱-۷ عدم اجرا را تعریف کرده و اجرای معیوب یا ناقص را نیز مشمول عنوان عدم اجرا دانسته است. در این ماده آمده است: «عدم اجرای تعهد عبارت است از کوتاه یک طرف در اجرای هریک از تعهدات قراردادی اش که شامل اجرای معیوب و ناقص یا همراه با تأخیر نیز می شود». با تعریفی که از سوی اصول مذکور از عدم اجرا به عمل آمده است معلوم می‌گردد که عدم اجرای قرارداد مفهومی عام تر از عدم مطابقت است و هم مواردی را شامل می شود که مورد تعهد راجع به ساخت یا فروش یا تحویل کالایی با کیفیات و مشخصات مورد توافق است و هم مواردی که مورد تعهد راجع به انجام عملی از سوی متعهد قرارداد است.
در اصول حقوق قراردادهای اروپایی نیز اصطلاح عدم اجرا به کار رفته است و فصل ۸ این اصول ذیل عنوان عدم اجرا تنظیم شده است. در ماده ۱۰۱-۸ آن، از عدم اجرای تعهدات قراردادی از سوی متعهد سخن گفته است و مفهوم مواد بعدی این اصول این معنا را می رساند که منظور از عدم اجرا در این اصول، همان تعریفی است که در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی از عدم اجرا شده است.
عدم مطابقت کالا با قراداد در خصوص قراردادهایی است که موضوع آن ساخت یا فروش و تحویل کالایی به طرف دیگر قرارداد باشد، اما عدم اجرای قرارداد هر نوع اشکال و ایراد در اجرای قرارداد را شامل می شود که می‌تواند عیب و نقص در کالا باشد یا همان گونه که در ماده فوق بیان شد عدم اجرای یک فعل یا اجرای با تأخیر آن باشد. عدم مطابقت کالا با قرارداد از جهت کیفی می‌تواند مبنای عیب را تشکیل دهد، اعم از اینکه عیب مربوط به مواد به کار گرفته شده در کالا باشد، یا مربوط به طرز کار کالا باشد که کالا را برای مقاصد مورد نظر غیر مناسب سازد. در برخی موارد حتی عدم تطابق کالا با قرارداد از لحاظ ظاهری نیز می‌تواند به عنوان عدم مطابقت کالا با قرارداد به حساب آید. ضابطه و معیار برای تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت کیفی کالا با مفاد و مندرجات قرارداد را می توان مناسب بودن برای اهداف معمولی و متعارف یا مناسب بودن برای اهداف و مقاصد مورد نظر در عقد دانست. انطباق کالا با قرارداد می‌تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد: انطباق مادی و انطباق حقوقی. در انطباق مادی یا فیزیکی، کالای تحویلی باید از نظر وصف و کمیت و کیفیت و بسته بندی مطابق با مفاد قرارداد باشد و در انطباق حقوقی، کالا باید از مالکیت کامل بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین مبیع، قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و مسائل مربوط به مالکیت ادبی و صنعتی و … بر خوردار باشد[۱۹۶].کالایی که به عنوان مال موضوع انتقال تحویل داده می شود باید با کالای موضوع قرارداد مطابقت داشته باشد یا اگر موضوع تعهد انجام دادن کار معینی است، تعهد انجام گرفته باید منطبق با آن چیزی باشد که طرفین در قرارداد بر آن توافق کرده‌اند یا به عبارت دیگر در هنگام انعقاد عقد، متعلق قصد طرفین قرار گرفته است. مطابقت داشتن کالا با قرارداد به این معنی است که همان کالایی که موضوع قرارداد بوده تسلیم شود (العُقودُ تابِعُهٌ لِلقُصُود). مواردی همچون عیب یا نقص کالا و یا عدم وجود وصف مشروط نشانگر این است که کالا یا عمل با آن چه در قرارداد ذکر گردیده مطابقت ندارد. احراز انطباق کالا با قرارداد یکی از موضوعات بحث بر انگیز داوریهای بین‌المللی است. در بسیاری از موارد احراز مطابقت کالای تسلیم شده با کالای موضوع قرارداد، تا حدی پیچیده می شود.
بند دوم: عدم اجرا در حقوق ایران
