این حدیث دلالت دارد بر اینکه نبی گرامی ( ص ) به آنچه شنیده است قضاوت می کندنه به آنچه که علم دارد . (زحیلی، فقه اسلامی و ادله ، ، ج ۶ ص۶۲۷۸ )

• • 1. روایات استنادی دیگری که مخالفین جواز قضاوت قاضی بر طبق علم شخص بدان استناد نموده اند عبارت است از قول نبی گرامی اسلام ( ص ) در قضیه مربوط به خضرمی و کندی که فرمودند (( شاهداک او یمینه لیس لک الا ذالک ))

این روایت از احمد وشیخان از جناب اشعث بن قیس نیز روایت کرده‌اند که سند این روایت نیز ضعیف است ادعا می نمایند که همچنان که از بعضی از صحابه نیز آثاری نیز در دست است همه و همه حاکی از عدم جواز قضاوت قاضی به علم خودش است و قول صحابه موید و قرینه محکمی بر این ادعاست . این مطلب را بعضی از علمای بزرگ در کتب خودشان بدان تصریح کرده‌اند که دال بر اعتبار این قول و عدم حجیت علم قاضی است ( شوکانی ، محمد بن علی الیمینی ، ح ۶ ص ۲۱۷ )

روایت استنادی دیگری مبنی بر عدم جواز قضاوت قاضی در مقام دادرسی بر طبق علم شخصی این قسمت از روایت نبی اکرم است که فرمودند :

( بینتک او یمینه ) . ( دکتور زحیلی ، ج ۷ ص ۳۲۱ )

• • 1. 1. 1. اجماع قائم است بر اینکه در حدود الهی به هیچ وجه برای قاضی جائز نیست که بر طبق علم حکم صادر کند و همه فرق اهل سنت بر این مطلب صحه گذارده اند و متفق القولند و متاخرین در اعم از حقوق و حدود اتفاق دارند در تمامی آثار و تالیفات مذاهب اهل سنت از بزرگان و علما و پیشوایان تا زمان ما همه یک نظر قائل به عدم جوازاند لا اینکه برخی گروه ها حد قذف و قصاص را نیز زا زمره حقوق الناس بر شمرده اند .

       

    1. از جمله تمسک به روایاتی که مشمول قضاوت‌های پیامبر اکرم ( ص ) بر مبنای رعایت احتیاط و درء شبهه از حدود است . همچنین روایتی در کتب معتبر اهل سنت آمده است که مخالفین حجیت علم قاضی بدان استناد کرده‌اند وآن روایت ابن عباس است که از قول رسول خدا ( ص ) آن ها نقل کرده‌اند (شربینی، محمد جواد ، مغنی المحتاج ، ج ۴ ص ۳۹۸ )

۲-۹ موضع اکثریت مذهب شافعی :

»و قال الشافعیه : الا ظهر أن اقاضی یقضی بعلمه قبل و لایته أو فی اثنا ولایته أو فی غیر محل ولایته ، سواء أکان فی الواقعه بینه أم لا . الا فی حدود الله تعالی .» « و علی هذا فیجوز للقاضی أن یقضی بعلمه فی الاموال قطعاً ، و فی قصاص و حد القذف علی الاظهر ، لأنه اذا حکم بما یفید الظن و هو الشاهدان فقضاء بالعلم اولی .» (الزحیلی ( الدکتور ، وهبه الفقه الاسلامی و ادله، ج۵، ص ۵۹۴۸

شربینی در تفصیل این مطلب عبارتی دارد که خلاصه آن این است :

((و اما الحدود الخاصه الله کالزنا و السرقه و المحاربه و شرب المسکرات فلا یقضی بعلمه فیها لانها تدرا بالشبهات و یندب سترها ، لکن ان اعتراف انسان بموجب الحد فی المجلس قضی فیه بعلمه لقوله ( ص ) فان اعترافت ، فارجمها . )) ( الشربینی، محمد جواد، مغنی محتاج، ج ۴ ص ۳۹۸ ).

در مذهب شافعی جایز است که قاضی بر اساس علم شخصی خود در غیر از حدود خالص الهی حکم صادر نماید ولی در حدودی که خالص و مختص الهی می‌باشد به دلیل سقوط حد به موجب عارض شدن شبهه و اینکه استحباب دارد که اینگونه از حدود مستتر و کتمان بماند لذا قاضی نمی تواند به صرف حصول علم ‌بر اساس آن قضاوت و حکم کند .

پس نظر اکثریت قریب به اتفاق مذهب شافعی که من اکثر کتاب‌های مهم این مذهب را مطالعه و بررسی کردم همین نظر را دارند یعنی در حق الله عمل به علم را به هیچ وجه جایز نمی دانند ولی در حق الناس جایز می دانند خواه حد قذف و قصاص باشد و خواه مال . البته دکتر زحیلی در کتاب وهبه الفقه الاسلامی و ادله این مطلب را به صورت گسترده آورده و در کنار این نظر سایر مذاهب یعنی مذهب حنابله و مالکیه را نیز آورد. ( داکتور زحیلی ، وهبه فقه الاسلامی و ادله ج ۶ ص ۵۷۴۷ )

در حواشی التحفه آمده است که : (( اظهر آن است که قاضی می‌تواند بز طبق علم خود عمل نماید یعنی به ظن موکدی که برای قاضی شهادت دادن با استناد آن جایز باشد اگر چه استناد او به موردی باشد که قبل از تصدی امر قضا باشد ‌به این نحو که علیه کسی ادعآی مالی شود و قاضی دیده است که مدعی ( خواهان ) آن را قرض داده است یا شنیده است که مدعی علیه ( خوانده ) به قرض کردن آن آقرار ‌کرده‌است و قاضی باید به مستند حکم خود تصریح کند ( حواشی التحفه ،ج۵، ص ۱۴۷)

‌به این ‌نحو که بگوید : دانستم که برای او علیه تو آن چیزی است که ادعای ان را دارد و بر اساس علم خود قضاوت کردم یا ‌به این صورت که : بر طبق علم خود علیه تو حکم نمودم و اگر یکی از این دو عبارت را ترک نمایدحکم قاضی نافذ نیست ( منشاء اثر نخواهد بود ) و قاضی باید تقوی و عفاف را در ظاهر هم پیشه کرده باشد و در حدود و تعزیر مانند حد زنا و یا محاربه یا سرقت یا شرب خمر به دلیل سقوط این حدود به موجب عروض شبهه و استحباب کتمان و پنهان نگه داشتن . به طور کلی قاضی در این ها نمی تواند بر طبق علم خود عمل نماید و اما در حقوق انسانی قاضی می‌تواند بر طبق علم خود عمل نماید خواه مال باشد یا قصاص یا حد قذف و در جرح و تعدیل و قیمت گذاردن نیز قطعاً بر طبق علم خود قضاوت می کند( الموسوعه الفقهیه الاسلامیه ( موسوعه جمال عبدالناصر ) ج ۲۲ ص ۴۳۲۱ )

پس می‌توانیم نتیجه بگیریم که از نظر علمای شافعی علم شخص قاضی بر بینه و شهادت ارجحیت دارد این علم فرق نمی کند که قبل از تصدی منسب قضاوت باشد یا بعد از آن . در همان ولایت محل قضاوت قاضی به دست آمده باشد یا در غیر محل قضاوت به دست آمده باشد علم قاضی بر سایر ادله اثبات دعوی ارجح تر است

ماوردی گفته: ‌در مورد شهادت عبد و کافر که آیا مورد قبول است یا خیر پس زمانی که ثابت شد حکم حاکم به شهادت دو تا شاهد در حدود یا قصاص یا آزادی بنده یا طلاق یا مال بعد از نفوذ حکم حاکم اگر هر دو شاهد عبد باشند یا یکی از آن ها عبد دیگری کافر ‌باشد پس با آن ها حکم شود حکم با شهادت آن ها مردود است برای اینکه شهادت آن ها جایز نیست چون قاضی به فاسد بودن شهود علم داشته وآن نیز مخالف نص است(الحاوی الکبیر ،الماوردی،ج۱۷،ص۵۵)

هم چنین در کتاب الام شافعی آمده مردم در علم قاضی اختلاف کرده‌اند که آیا قاضی می‌تواند به علم خویش در تمام وقت ها عمل کند یعنی می‌تواند از علمی که قبل از تصدی مقام قضاوت ‌در مورد چیزی به دست آورده قضاوت کندیا باید علمش در جلسه دادگاه یا بعد از آن به دست آمده باشد باید طبق آن عمل کند در حقوق الناس . همچنین اگرقاضی علم داشته باشد بر عادل یا فاسق بودن شهودی که مدعی به آن ها استناد کرده یعنی علمش بیشتر باشد یا علمش با جهلش مساوی باشد می‌تواند به علمش عمل کند (امام شافعی ، الام ،ج۶،ص۲۳۳)