تفویض اختیار هیئت وزیران به این صورت صحیح نیست، پس تعارض دارد.
روش کار شورای عالی فنی این است که توافق طرفین را جلب می‌کنند پس در معاملات دولتی و قراردادهای اداری می توان با رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی داوری را پیش‌بینی کرد.
دعاوی مذکور در اصل ۱۳۹ قانون اساسی چیزی غیر از اختلافات معاملات دولتی را شامل می شود و منظور دعاوی در اصل« دعاوی مطرح در نزد مراجع قضایی » است که با چنین مقدمه ای با اصل تعارض ندارد.
تا زمانی که هیئت وزیران مخالفت نکرده ارجاع اختلافات به داوری بلامانع است.[۲۲۹]
« در اصل ۱۳۹ قانون اساسی آمده است که : « موارد مهم را قانون تعیین می‌کند. » تا به حال نه قانون خاصی در خصوص نحوه ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی و تعیین موارد مهم آن و نه در خصوص قرارداد ویژه‌ای که مهم تلقی شده باشد در سایر قوانین از سوی مجلس شورای اسلامی به تصویب نرسیده است. چون اصل مذکور و ماده مرقوم در قوانین عادی قانون مند نشده و شورای نگهبان نتوانسته آن را به نحو جامع و مانع تفسیر نماید. لذا ضروری است طرح یا لایحه قانونی از سوی نمایندگان یا تهیه شود تا در خصوص تعیین موارد داوری در مورد اموال عمومی و دولتی جهت تصویب به مجلس ارائه شود.»[۲۳۰]
فصل چهارم :
آثار و پیامد های حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی
مبحث اول: اقدامات پس از فسخ ناشی از حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی
پس از فسخ قرارداد اقداماتی، اعم از اعمال حقوقی و اعمال مادی باید صورت گیرد تا تکلیف موضوع پیمان و حقوق و تعهدات طرفین روشن شود. در این مبحث به تبیین موضوع فوق به اختصار پرداخته می شود.
گفتار اول: اعمال حقوقی و اداری
به طور کلی اعمال حقوقی اعمال اراده ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می‌کند.[۲۳۱] در این مبحث اقداماتی که موجب ایجاد اثر حقوقی در قراردادهای اداری می شود، به تفصیل بیان می شود.
بند اول : لزوم اعلام فسخ به طرف مقابل
از آنجایی که فسخ عقد عمل حقوقی یک طرفه است، هر عملی از جمله عمل حقوقی مسبوق به اراده است. اما اراده یک امر باطنی است که نیاز به ظهور در عالم خارج دارد. برای اینکه صاحب خیار در عقد، فسخ آن را اعلام کند لازم است به نحو مقتضی آن را اعلان کند و فسخ عقد را به طرف مقابل ابراز کند تا آثار حقوقی فسخ ظاهر شود و الا هیچ اثری نخواهد داشت. از این روست ماده ۴۴۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد، فسخ به هر لفظ یا فعلی دلالت بر آن نماید، حاصل می شود. در قراردادهای اداری و دولتی لازم است فسخ به طرف اعلام شود. در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان گفته شد که در مواردی به کارفرما اختیار فسخ داده می شود، و کارفرما را ملزم می‌سازد که فسخ پیمان اعلام نماید. ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، شرایطی را برای فسخ پیمان مقرر داشته و لازم است کارفرما آن تشریفات را نیز در فسخ پیمان رعایت نماید. بر اساس بند الف ماده ۴۷ در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده ۴۶ کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد، نظر خود را با ذکر مواردی که به استناد آن ها پیمانکار را مشمول فسخ می‌داند، به پیمانکار ابلاغ می‌کند. ابلاغ فسخ پیمان از سوی کارفرما به پیمانکار همان اعلان فسخ پیمان است. پس اولین مقدمه برای رعایت تشریفات فسخ پیمان، ابلاغ فسخ از ناحیه کارفرما با ذکر مواردی که به استناد آن پیمان مشمول فسخ شده است، می‌باشد. پیمانکار مکلف است که در مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ کارفرما، در صورتی که دلایلی حاکی از عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد، مراتب را به اطلاع کارفرما برساند. اگر ظرف مهلت تعیین شده پاسخی از سوی پیمانکار نرسید یا کارفرما دلایل اقامه شده او را مردود بداند، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می‌کند و بدون احتیاج به انجام تشریفات قضایی به ترتیب مفاد این ماده عمل می کند. در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند الف ماده ۴۶ باشد موضوع فسخ پیمان باید بدوا به وسیله هیئتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه ها نیستند) بررسی و تأیید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود. به نظر می‌رسد سازمان ها و شرکت های مستقل که دارای اساسنامه مستقل می‌باشند، بالاترین مقام اجرایی دستگاه در این مورد جهت بررسی و تأیید فسخ کفایت نماید، زیرا در بسیاری از مواد قانونی در قانون محاسبات عمومی ماده ۷۹ و قانون برگزاری مناقصات ماده ۲۹ تشخیص بسیاری از موارد به عهده بالاترین مقام اجرایی سازمان نهاده شده است.
بند دوم : لزوم بررسی و تأیید فسخ پیمان
چنان که گفته شد ، ذیل بند الف ماده ۴۷ شورای عمومی مقرر داشته که هیئتی متشکل از سه نفر تأیید فسخ را مورد بررسی و ارزیابی قرار دهند، حال باید دید که این تأکید و بررسی مجدد برای چیست؟
از آنجایی که پیمان جزء قراردادهای اداری است لذا اعمال فسخ آن با دیگر قراردادهای اشخاص خصوصی متفاوت است و طرف پیمانکار یعنی کارفرماست که یک شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است از یک طرف ملزم به اجرای دقیق و صحیح پیمان است و از دیگر سود مامور وابسته به دستگاه اجرایی مکلف است بر اساس ضوابط و مقررات قانونی انجام وظیفه نماید. این حقی است که در بعضی موارد به خاطر تفسیرهایی قابل اعمال و در بعضی موارد قابل اعراض است.
آنچه در پیمان و شرایط عمومی آن مقرر گردیده این است که کارفرما حافظ حقوق عمومی و مردم است که به نحو شایسته باید از آن پاسداری نماید و کسی حق ندارد، از این حق صرف نظر کند و از طرفی به منظور جلوگیری از ضرر احتمالی غیر متعارف این امر مورد دقت بیشتری قرار می‌گیرد و بدین خاطر است که مجددا مسائل فسخ در هیئتی مورد بررسی و تأیید قرار می‌گیرد.
بند سوم : تعیین تکلیف مصالح و تجهیزات
از دیگر اقداماتی که پس از فسخ بایستی انجام داد، تعیین تکلیف مصالح و تجهیزات است که به استناد بندهای(د-و-ح) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان به اختصار درسه بند ذیل تعیین تکلیف می شود.
۱-مصالح و تجهیزات پای کار
بند د مقرر می‌دارد کارفرما می‌تواند ماشین آلات و ابزار وسایل متعلق به پیمانکار را که در کارگاه موجود است و به تشخیص خود برای انجام کار مورد نیاز بداند، برای مدت مناسبی که برای جایگزین کردن آن ها با ماشین آلات دیگر لازم است ، در اختیار بگیرد و هزینه اجاره آن ها را که با توافق دو طرف تعیین می شود، به حساب طلب پیمانکار منظور نماید. کارفرما نمی تواند بدون موافقت پیمانکار ماشین آلات او را بیش از مدتهای تعیین شده در زیر در اجاره خود بگیرد.
۲-مصالح و تجهیزاتی که سفارش شده ولی هنوز تهیه و ارسال نشده است.
