پایان جنگ جهانی دوم و برپایی دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو نقطه عطفی در تحول بین‌المللی کیفری بود. برای نخستین بار در تاریخ روابط بین‌المللی، دیوان بین‌المللی برای محاکمه جنایتکاران بین‌المللی تأسیس گردید. صرف‌نظر از تمامی نقطه نظرات ارائه شده در خصوص دادگاه‌های فوق، این نکته روشن شد که تشکیل چنین نهادی درصحنه بین‌المللی امکان‌پذیر بوده و تنها به تصمیم مشترک تمامی دولت‌ها به‌ویژه قدرت‌های بزرگ نیازمند است . با تشکیل سازمان ملل متحد، افق تازه‌ای پیش روی جامعه جهانی گشوده شد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال‌های آغازین تأسیس سازمان (۱۹۴۸) طی قطعنامه‌ی ۲۶۰ مورخ دسامبر ۱۹۴۸ مسئله تأسیس دیوان کیفری بین‌المللی برای رسیدگی به جرم کشتارجمعی را مطرح کرد و تدوین اساسنامه آن را بر عهده کمیسیون حقوق بین‌الملل گذاشت. مخبرین کمیسیون با ارائه گزارش به کمیسیون، تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی را ضروری و ممکن ندانستند. مجمع عمومی در سال‌های ۱۹۵۲ و ۱۹۸۹ و ۱۹۹۰ و…. در این مورد قطعنامه‌هایی صادر کرد.[۱۰]
با تأسیس سازمان ملل متحد، انتظار می‌رفت روند مذبور با سرعت بیشتری پیگیری گردد و از تجربیات این دادگاه‌ها برای تحقق بین‌المللی استفاده شود. کنوانسیون جلوگیری و مجازات جنایت نسل‌کشی در ۹ دسامبر ۱۹۴۸ توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب شد. بر این اساس مجمع عمومی در سال ۱۹۴۸ از کمیسیون حقوق بین‌الملل خواست تا امکان دو پیش‌نویس ارائه کرد که به دلیل وضعیت آن زمان مسکوت ماند.
با فروکش کردن شعله جنگ و شروع جنگ سرد، قدرت‌های متفق که دیگر فوریت و ضرورتی برای تداوم بحث حقوق بین‌الملل کیفری نمی‌دیدند، تمایلی به این امر نشان نداده و حتی به‌عناوین‌مختلف با آن مخالفت نمودند.[۱۱]
یکی از دلایل عمده کندی فعالیت‌های سازمان ملل (به طور اعم) و کمیسیون حقوق بین‌الملل (به طور اخص) این بود که تعریف جامع و دقیقی از تجاوز در دسترس نداشتند. روشن شدن تعریف تجاوز می‌توانست که در کار کمیسیون حقوق بین‌الملل و کمیته‌های مأمور تدوین جرایم علیه صلح و امنیت بشری و اساسنامه دویان بین‌المللی کیفری بود، پایان دهد. این خواسته علی‌رغم تضاد نظرات کشورها سرانجام جامه عمل پوشید و قطعنامه تعریف تجاوز در مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسید. با مشخص شدن تعریف تجاوز، اقدامات سازمان ملل در جهت تشکیل دیوان بین‌المللی کیفری در مقایسه با سال‌های قبل سرعت بیشتری به خود گرفت.
۲-۲-۳- بی مجازات نماندن مرتکبان جرایم بین‌المللی
همان گونه که در مبحث پیشین نیز گفته شد نظم بین‌المللی اقتضا دارد جنایتکاران بین‌المللی شدیدترین جرایم بین‌المللی را مرتکب شده‌اند، مورد محاکمه و مجازات قرار گیرند. پس محاکمه مجرمان در عرصه بین‌المللی یک ضرورت است. اما علی‌رغم این ضرورت و لزوم آن، برخی از این مرتکبان جرایم بین‌المللی از مجازات رهایی پیدا می‌کنند و این خود می‌تواند دلایل گوناگونی داشته باشد که این‌گونه مجرمان بدون کیفر باقی بمانند. لذا ضروری است که این دلایل موردبررسی قرار بگیرد.
در این مبحث زمینه‌های شکل‌گیری بی کیفری بین‌المللی و مفهوم این پدیده موردبررسی قرار خواهد گرفت. البته یکی از مظاهر بی کیفری در سال‌های اخیر در قضیه دارفور نیز اشاره خواهد شد، می‌تواند نمونه مناسبی از تعلل جامعه بین‌المللی در امر مبارزه با بی کیفری باشد.
در حقوق کیفری بین‌المللی، پدیده بی کیفر ماندن مجرمان بین‌المللی از گذشته جریان داشته است. در نظام بین‌المللی به دلیل عدم وجود یک نظام دادرسی و تعقیب (البته تا قبل از سال‌های اخیر)، بسیاری از مجرمان بین‌المللی از مجازات و مسئولیت رهایی می‌یابند. حتی باوجود دادگاه‌های بین‌المللی نوین مجدداً بسیاری از مجرمان هستند که از مجازات به راه‌های گوناگون مانند مصونیت‌ها و دیگر راه‌های به‌ظاهر قانونی، فراری می‌شوند. مصونیت را نیز می‌توان یکی از حقوق بی کیفری دانست وقتی به کسی در برابر قواعد کیفری، مصونیت داده شد، او درنهایت مجازات نخواهد شد و بی کیفر خواهد ماند پس بحث اصلی در حقوق کیفری بین‌المللی را شاید بتوان همین عدم کیفر یا بی کیفری دانست.[۱۲] البته این موضوع مختص به‌حق بین‌المللی نیست. عمده دلیل این موضوع را باید در نظام حقوق داخلی دانست که به عنوان‌مثال مصونیت‌ها را در قوانین اساسی پیش‌بینی می‌کنند و یا مقامات اساسی برای اجرای اقدامات غیرانسانی و مجرمانه خود به آن ها رنگ لعاب قانونی می‌بخشند.
تقریباًهمه نویسندگان حقوقی بر این عقیده‌اند که از بی کیفری باید احتراز شود. اما اینکه بی کیفری چیست؟ و چه اثری دارد؟ می‌تواند موردبحث قرار گیرد. بی کیفری یعنی معاف بودن، مبرا بودن و برکنار بودن یک مرتکب جرم از آثار ارتکاب آن. بی کیفری فقط این نیست که مجازات اعمال نشده بلکه بی کیفری عدم محاکمه نیز می‌باشد. عدم تعقیب، عدم محاکمه و عدم اعمال مجازاتی که در حکم تعیین‌شده، بی کیفری است کسی که باوجود ارتکاب جرم، مبرا شود (نه از این سه مرحله) مورد بی کیفری مانده است؛ یعنی عدم تعلق اراده جامعه به مبارزه با جرمی که خودش تعیین کرده و پیشگیری از این عمل عدم تعلق اراده، از علل متعدد نشأت می‌گیرد می‌توان عدم تعلق وابسته به من هستند یا ناشی از تساهل (غفلت). در مورد اول بیشتر و در مورد دوم کمتر و در هر مورد موجب تزلزل امنیت خاطر جامعه شود. زیرا امنیت خاطر جامعه، همان نظم عمومی است.[۱۳]
نظم عمومی یعنی امنیت خاطر اکثریت مردم اگر بی کیفری رواج پیدا کند، خود بی کیفری موجب بی‌نظمی و اخلال در نظم عمومی است یعنی مردم می‌بینند که حقوقشان ضایع می‌شود و هیچ بازخواستی در برابر آن وجود ندارد. اطمینان ایشان از اقتدار سلب می‌شود. چون اقتدارات در جامعه جایگزین اقتدارات شخصی شده‌اند. حاضریم در جامعه‌ای زندگی کنیم و همه حقوق را واگذار کنیم و از جامعه بخواهیم تا حقوق را به ما معرفی کند، چرا؟
در واقع اگر ما بخواهیم فردی زندگی کنیم، همه اقتدارات را داریم ولی امنیت نداریم اگر همه دنیا جنگل باشد می‌توانیم هر کاری را که بخواهیم انجام دهیم. دیگر آن‌هم همین‌طور هستند. پس ما امنیت نداریم. اما در جامعه‌ای که زندگی می‌کنیم هیچ اقتداری نداریم و همه را به جامعه بخشیده‌ایم در عوض آن امنیت داریم، معرف امنیت در جامعه، اقتدار است. کسی که تعیین می‌شود تا جامعه را نظم ببخشد؛ اگر قانونی بگذارد، که من، مجنی علیه جرم قرار بگیرم ولی در برابر آن بی کیفری باشد، امنیت خاطر من متزلزل شده؛ یعنی اقتدار را از دست داده ام و امنیت را هم به دست نیاوردم این اخلال در نظم عمومی و امنیت فکری است. آن‌وقت باید ضرورت دفاع شخصی را مطرح کرد چراکه از دست جامعه برای حفظ حقوق کاری ساخته نیست.
