۲-۴-۱-۲-۳- نقش و تأثیر قصد و رضایت بایع در تسلیم نمودن مبیع

ماده ۳۷۸ ق.م اعلام می‌دارد : « اگر بایع قبل اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند حق استرداد آن را نخواهد داشت … » ازمفهوم این ماده معلوم می‌گردد که بایع باید به میل و رضای خود عمل تسلیم را انجام دهد وهر نوع تسلیمی موجب سقوط خیاربایع نخواهد شد. ‌بنابرین‏ اگر بایع دراثراکراه یا اجباریا تهدید مبیع را به مشتری تسلیم کند یا مشتری در اثرحیله وتقلب مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط نمی گردد.

نظر فقها : اگر خریدار مبیع را به تصرف و قبض خود درآورد بگونه ای که فروشنده بتواند مبیع را پس بگیرد مانند اینکه خریدار، بدون اجازه فروشنده و بدون اینکه ثمن را به فروشنده داده باشد، ‌در مورد اینکه آیا حق خیار فروشنده، ساقط می شود یا خیر و نیز قبض مبیع اعتباری دارد یا نه چند احتمال وجود دارد.

یک احتمال آن است که چنین قبضی مطلقا مانند عدم قبض است.احتمال دوم اینکه اگر فروشنده مبیع را پس بگیرد چنین قبضی اعتبار ندارد.احتمال سوم اینکه این قبض هم مطلقا اعتبار دارد و احتمال چهارم آن است که حکم این مسئله را بر مبنای احکام قبض قرار داده و چنین بگوییم که اگر این قبض، ضمانت فروشنده را ازبین ببرد، معتبر است وگرنه اعتباری ندارد (طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۵).

همان‌ طور که در مباحث قبلی گفتیم خیار تأخیر از باب احتراز از توجه ضرر فقط برای بایع ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تأخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود ‌بنابرین‏ اگر بایع به میل خود مبیع را تسلیم کند خیار او ساقط در غیر اینصورت خیار تأخیر به قوت خود باقی می ماند.

۲-۴-۱-۲-۴- مبیع قبل از عقد بیع نزد مشتری باشد

اگر مبیع قبل ‌از عقد نزد مشتری و بایع آن را به وی بفروشد برای بایع خیاری نخواهد بود، چرا که مبیع قبلاً تحت استیلاء مشتری بوده و این در حکم قبض مبیع می‌باشد و در نتیجه احتیاجی به تسلیم مجدد مبیع نیست. بعلاوه در چنین حالتی قبض وعدم قبض مبیع تحقق نمی یابد در حالی که ضابطه پیدایش خیارتأخیر، عدم قبض واقباض است. همان‌ طور که گفته شد فقها اعتقاد دارند با توجه به اجماع و روایات(روایت علی بن یقطین است که می‌گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می‌کند) و همچنین آیه « اوفوابالعقود » اگر مبیع به تصرف خریدار داده شود بایع دیگر خیار تأخیر نخواهد داشت.از این مطلب می توان استفاده کرد و گفت حتی اگر مبیع قبل از عقد در تصرف خریدار باشد نیز بایع دیگر خیار تأخیر ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶).

۲-۴-۱-۲-۵- برگشت مبیع به بایع پس از تسلیم آن به مشتری

ماده ۴۰۴ ق .م مقررمی دارد : « هرگاه بایع درظرف سه روز ازتاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیاً به نحوی ازانحاء مبیع به بایع … برگشته باشد.» در برگشت مبیع به بایع تفاوتی نمی کند که بایع مبیع را مالک شده باشد و یا اینکه فقط آن را تحت اختیار بگیرد مانند رهن مبیع. علت آن این می‌باشد که با پرداخت مبیع خیارتأخیر ثمن ساقط می شود وعودت آن نیز محتاج به دلیل می‌باشد و دلیلی نیز بر این امروجود ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶) . همان‌ طور که گفته شد از نظر فقها نیز اگر قبل از انقضا سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تأخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد.

۲-۴-۱-۲-۶- تسلیم مبیع معیوب و متعلق به غیر

ماده ۲۷۸ ق.م می‌گوید که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود، اگر چه کسرونقصان داشته باشد. مبیع نیز موضوع تعهد بایع می‌باشد که قابل انطباق با هیچ شئی دیگری نیست. ‌بنابرین‏ عیب و نقص در آن سبب نمی شود که ازحوزه متعهد خارج شود ویا فرد دیگری به ‌عنوان مورد تعهد جایگزین آن شود. پس تسلیم مبیع معیوب درحکم تسلیم خواهد بود و فقط مشتری دارای حق خیارعیب می‌گردد، در نتیجه خیار تأخیر بایع ساقط می‌گردد.

همچنین طبق ماده ۲۶۹ ق.م لازم است که تأدیه کننده مالک مال یا ماذون از طرف مالک باشد.

مفهوم ماده این را می رساند که اگرمبیع جزاً یا کلاً متعلق به غیرباشد، تسلیم باطل خواهد بود و مانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده است این مطلب را شهید ثانی نیز تأیید می‌کند(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶). همچنین محقق حلی بیان داشته که مشتری مالک مالی باشد که به ‌عنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن درحکم عدم می‌باشد ومانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. ‌بنابرین‏ بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ج۳، ص۳۸۵).

۲-۴-۱-۲-۷- متمکن ساختن مشتری از قبض مبیع

اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟ شیخ انصاری می فرمایند : اقوی این است که شناخت حق مبتنی براین باشد که ببینیم آیا به مجرد تمکین بایع، ضمانت بایع ازمبیع، مرتفع می شود یا نه ؟ اگر با تمکین ضمانت وی مرتفع گردد خیارتاخیری نخواهد بود و اگر با وجود تمکین ضمانت وی مرتفع نشود خیارتاخیر باقی خواهد بود.

بعضی فقها از قول سائل در روایت صحیحه زراره که می گفت مردی ازمردی، کالایی را می خرد وسپس مبیع را پیش بایع می‌گذارد تا پولش را بیاورد ( ثم یدعه عنده ) اظهارداشته اند که بایع اجازه داده بود که مشتری مبیع را ببرد ولی خودش پیش بایع گذارده است و ازاین استفاده کرده‌اند که تمکین برای سقوط خیارتأخیر کافی نیست(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

شیخ می فرماید : جمله « یدعه عنده » اعم است ازاینکه بایع تمکین کرده باشد یا نکرده باشد. ‌بنابرین‏ در این جمله تمکین ظهورندارد بلکه اعم است و وجود اعم دلیل بر وجود اخض نمی باشد. سپس می فرمایند : اقوی در نظر ما این است که تمکین درحکم قبض است وبا تمکین خیارتاخیر ساقط خواهد بود زیرا ما دربحث احکام خیارقائل خواهیم شد که با تمکین ضمانت بایع مرتفع می شود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵). درکتاب فقه امامیه آمده است که در این حالت خیاربایع ساقط می‌گردد، زیرا اولاً معنای قبض تخلیه می‌باشد و درصورت تسلیم مبیع وعدم قبض آن از طرف مشتری، قبض که همان تخلیه می‌باشد صورت گرفته است. دوماً خیارتأخیر برای رفع ضرر از بایع است و در این حالت نیز ضمان از عهد بایع خارج می شود پس ضرری نیز موجود فرض نمی گردد، در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).