در حالی که در اصلاحات اخیر و قانون جدید، قید قبلی حذف و به صورت حکم کلی آورده شده، به نظر می‌رسد با توجه به اینکه رسیدگی به اختلافات طرفین در مورد صحت یک قرارداد، علی القاعده قابل ارجاع به داوری است، دلیل ندارد که حکم ماده ۴۶۱ را امری بدانیم.
۲- داوری های بین‌المللی
علی‌رغم وجود نظر مخالف راجع به شرط و عقد در قانون مدنی ایران و مخالفت نویسندگان حقوق مدنی در خصوص شرط داوری، قانون گذار با توجه به گرایش بین‌المللی و مرجع اصلی شناختن قواعد آنسیترال در قانون گذاری خویش در قبول اصل استقلال شرط داوری، صریحاً آن را پذیرفته و وارد قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ نموده است.
ماده ۸ قانون داوری تجاری بین‌المللی که ناظر به اعتبار و لازم الاجراء بودن موافقتنامه داوری است لکن تنها از باب مفهوم مخالف با اصل استقلال شرط داوری مرتبط است و مقرر می‌دارد:« دادگاهی که دعوای موضوع موافقتنامه داوری نزد آن اقامه شده است، باید در صورت درخواست یکی از طرفین تا پایان اولین جلسه دادگاه، دعوای طرفین را به داوری احاله نماید…» در ادامه شرط استقلال موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی را تأیید می‌کند و بیان می‌دارد: «… مگر اینکه دادگاه احراز کند موافقتنامه داوری باطل و ملغی الاثر یا غیرقابل اجرا می‌باشد…» و به طور ضمنی پذیرفته است که اگر دادگاه بطلان موافقتنامه را احراز کند، باید موضوع را رسیدگی و حکم مربوطه را صادر نماید.
البته در اینجا توافق و رضایت طرفین موضوع مهمی است؛ لذا اگر یکی از طرفین بعد از توافق اولیه مبنی بر ارجاع کلیه اختلافات به داوری، در خصوص اختلافات در اصل قرارداد داوری نیز علاقمند باشد که در مرجع داوری مورد رسیدگی قرار گیرد، در این حالت، دادگاه باید طرفین پرونده مربوطه را به مرجع داوری که تنها مرجع صالح است، ارشاد نماید.
در ماده ۱۶ قانون مذکور که مستقیماً ناظر بر اصل استقلال شرط داوری است نیز، مجدداً بیان می‌دارد: «داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد است، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود و تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد، فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.»[۷۷]
با توجه به ابعاد گسترده شناسایی اصل استقلال شرط داوری در سطح قوانین ملی و بین‌المللی در موضوع داوری تجاری، قانون گذار ایران ناگزیر گردیده که در مسأله داوری بین‌المللی با گرایش های غالب و فراگیر هماهنگ شده و این قاعده را عیناً از قانون نمونه داوری وارد سیستم داوری تجاری بین‌المللی ایران نماید.
این رویه قانون گذار این مسأله را به ذهن می آورد که اگر اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا از نظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بین‌المللی هم می بایست با مانع مواجه می شد؟!
اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، در قواعد داوری مرکز منطقه ای داوری تهران نیز به رسمیت شناخته شده؛ به طوری که در ماده ۱۸ آن آمده است:« ۱۸-۱- دیوان داوری اختیار دارد در مورد ایرادات وارده به صلاحیت خود از جمله هر گونه ایراد مربوط به خود وجود یا اعتبار شرط داوری یا موافقتنامه جداگانه داوری تصمیم گیری کند. از لحاظ این ماده، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل داده و داوری بر طبق قواعد حاضر را مقرر می‌کند، موافقتنامه ای مستقل از سایر شروط قرارداد محسوب می شود. تصمیم دیوان داوری مبنی بر کان لم یکن بودن قرارداد مذبور، قانوناً مستلزم بی اعتباری شرط داوری نیست.»
نمونه دیگر ماده ۲۷ آیین نامه داوری مرکز داوری کانون وکلای دادگستری مرکز است که بیان می‌دارد: «ادعای فقدان یا بی اعتباری قرارداد اصلی، رافع صلاحیت مرجع داوری نیست؛ مشروط بر اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه را احراز کند، حتی اگر قرارداد اصلی وجود نداشته و یا باطل باشد، مرجع داوری می‌تواند درباره حقوق طرفین رسیدگی کرده و نسبت به ادعاها و ایرادات آن ها اتخاذ تصمیم کند.»
قواعد آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران نیز، در ماده ۲۹ به اصل استقلال شرط داوری اشاره شده» «… ب- شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد، به عنوان موافقتنامه مستقل تلقی می شود و تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر شدن اصل قرارداد، تأثیری در شرط داوری ندارد و فی نفسه به منزله بطلان یا عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود».
اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی در ماده ۶ بند ۴ قواعد داوری اتاق آمده که: « … صرف این ادعا که قرارداد اصلی شامل شرط داوری است، باطل و بی اعتبار است یا قراردادی وجود نداشته، صلاحیت مرجع داوری را متوقف نمی کند؛ مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید ….»
همین قواعد مجدداً در ماده ۹، تحت عنوان آثار موافقتنامه داوری، به این امر اشاره دارد که: « … ث- ایراد به وجود یا اعتبار قرارداد اصلی، رافع صلاحیت داور برای رسیدگی به چنین ایرادی نیست؛ مشروط بر اینکه داور اعتبار موافقتنامه داوری را احراز کند. حتی اگر قرارداد اصلی وجود نداشته و یا باطل باشد، داور می‌تواند درباره حقوق طرفین رسیدگی کرده و نسبت به ادعاها و ایرادات آن ها اتخاذ تصمیم کند و به هر حال شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است.»
این در حالی است که برخی از حقوق دانان مصرانه همان سابقه ذهنی شرط در حقوق مدنی را ملاک قرار داده و معتقدند که در داوری نیز شرط داوری، به عنوان شرط تبعی و ضمنی پذیرفته شده و در توجیه ماده ۱۶ قانون داوری تجاری به عنوان روشی خطرناک در قانون گذاری ایران، عنوان کرده‌اند آنچه منظور قانون گذار بوده موافقتنامه داوری است و منظور، شرط داوری به معنای اصطلاحی کلمه نیست؛ حتی اگر به صورت شرط تنظیم شود. (اسکینی، ۱۳۸۳، ۲۲-۲۵)
به نظر می‌رسد این نویسنده محترم هیچ تفکیکی بین شرط و موافقتنامه قایل نشده؛ چرا که عنوان کرده‌اند، حتی اگر داوری به صورت شرط هم تنظیم شود، باز موافقتنامه داوری خوانده می شود، حال آنکه موافقتنامه داوری به صورت عقدی جداگانه و شرط داوری به صورت تبعی و همراه با عقدی اصلی است و حتی در صورت قبول این نظر باز خود اصطلاح استقلال و کاربرد آن در این قانون چه توجیه می‌تواند داشته باشد؟!
گفتار دوم: حقوق انگلیس
در قسمت تطبیقی قانون و مقررات ایران با سایر مقررات، در سه مورد به قانون داوری انگلستان و رویه قضایی آن و دادگاه دیوان داوری لندن به شرح ذیل اشاره خواهیم نمود.
۱- قانون داوری انگلیس
در حال حاضر در تعدادی از کشورها، گرایش صریحی به طرف شناسایی استقلال با قید ارجاع به داوری وجود دارد. این مورد بیشتر در کشورهای اروپایی و آمریکای لاتین مشاهده می شود تا در کشورهای کامن لو. با این وجود، برخی کشورها بعضاً نیاز ناشی از عملی را که به خوبی مشکل صالح بودن صلاحیت را مشخص ننموده، برآورده ننموده اند. (تدینی، ۱۳۸۹، ۵۹)
